谈保护医药企业产品专利的九大策略（下）

策略五：重视对商标的国际注册

　　按《TRIPS协议》的要求，修改后的我国商标法扩大了商标权的客体，例如，增加了包括三维商标、颜色商标等视觉商标注册的规定。企业应重视应用这些新规定，领悟新规之惠，做到宽注册、广注册和多样化注册。这不仅能从新的知识产权保护体系获得更大利益，也能为开拓国际市场做好风险防范准备。

　　发达国家的企业十分懂得商标的国际注册对于严防假冒和抢注的重要性。例如，日本大幸药品工业株式会社（简称“大幸”） 生产的“喇叭牌正露丸”已有90多年历史，早在1983年已向中国国家商标局对包括“喇叭牌”和“正露”字样及图案在内的商标，申请注册并获准登记。1994年7月，我国某医药公司进口日本和泉药品工业株式会社﹙简称“和泉”﹚生产的“和泉牌正露丸”47990瓶出售。“大幸”中国市场巡视员发现此情后，于同年9月17日向工商局投诉我国某医药公司侵权，要求处理。当地工商局认为，“和泉”生产的肠胃药“和泉牌正露丸”确实对“大幸”生产的“喇叭牌正露丸”的商标构成侵权，我国某医药公司经销“和泉牌正露丸”也侵犯了“大幸”的注册商标专用权，决定查封余下的药品，没收其非法所得，并处罚款13.9万元。

　　以上案例说明，面对激烈的国际市场竞争，我国医药企业同样应及时针对产品出口方向，有重点地选择若干国家，及时做好国际商标注册，必要时进行全球注册。所幸的是，我国部分知名医药企业已重视其商标的国际注册，如三九集团在瑞士、法国、德国、日本、美国和西班牙等国申请了“999”和“三九胃泰”的商标注册，为企业“走出去”奠定了国际知识产权保护的基础。

 　　策略六：重视对驰名商品的保护　　

　　顾名思义，驰名商标知名度高，而且，拥有驰名商标的企业规模一般较大。因此，应对它予以较大范围的保护，而有别于普通注册商标。

　　一般说来，对驰名商标的扩大保护主要体现在以下几个方面：

　　其一，我国是《保护工业产权巴黎公约》成员国，对公约其他成员国虽未在我国申请注册，但经商标局认定为驰名商标的商标，应予以保护。

　　其二，对具有独创性的驰名商标可给予跨商品类别保护。例如，非“同仁堂”商标所有人将药品上的驰名商标“同仁堂”用于保健食品、饮料等商品并申请注册时，其申请就会被驳回。对于擅自使用的，由工商行政管理机关予以制止，情节严重的可以处以罚款。需要说明的是，尽管“同仁堂” 未在保健食品和饮料商品上注册，前述保护仍然可以实施。这就是人们所说的“扩大保护”的另一层含义。

　　其三，对于商标局认定的驰名商标，自认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

　　通过认定驰名商标，商标法关于驰名商标的跨商品、服务类别的特殊保护才能实施。法律将注册商标的保护范围一般确定在“类似商品”和“近似商标”之内，目的在于避免相关公众对商品的来源发生混淆、误认。而法律对于驰名商标的保护范围则实行“跨类保护”。

　　需要说明的是“跨类保护”的含义是“跨类似商品保护”，而不是“跨商品类别保护”。而“跨类保护”决定了其保护范围的标准已经不再是排除“混淆的可能性”。

　　驰名商标“跨类保护”是否包含了所有领域，我国现行法律对此没有明确的界定。从立法本意来讲，对跨类保护应有所限制，适度保护，应以足以引起消费者对商品的提供者和服务的来源产生混淆、误认或产生某种联想为判断依据，不能含盖所有的领域。同时，法院在审理案件中，应根据个案情况，考虑商标的知名度、商标的显著性的大小、强弱和被控侵权行为的误导性等因素，在案件中作出合理判断，不能将驰名商标变成无原则的全类保护。

　　医药企业应积极、主动申请驰名商标认定，同时，巡视、预警市场对本企业驰名商标的抄袭、抢注和滥用，利用好对驰名商标的各种保护方式谋求企业知识产权利益最大化。　　

　　策略七：重视对中药原产地保护　　

　　中国近年已向全世界约170个国家和地区出口中药产品，其中，绝大部分都是低附加值的中药提取物和原材料。为防范劣质中药毁了中医药美誉，重视对中药材原产地、地理标志的保护很有必要。

　　许多中医临床医生反映，不少中药临床上存在疗效不够确定、中药质量下降的情况。这一定程度上是由中药材生产不依法采制、饮片生产不依法炮制以及“同名异物”的中药品种的混用等问题造成的。俗话说：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，中药材历来讲究原产地，不同产地的同种药材其药性、药效也不尽相同。

　　近年来，在利益的驱使下，各地盲目引种如太子参、川芎、丹参等药材，由于中药生长环境的不同，有可能影响到中药材遗传基因的变化，从而影响到药材的药性和临床疗效。

　　2005年，国家质检总局在《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》的基础上，发布了《地理标志产品保护规定》，统一规范管理地理标志（原产地域）产品，在一定程度上为中药的原产地域种植和生产提供了进一步的法律保障。

　　原产地域保护制度是一项与国际接轨的知识产权保护制度，既是民族经济文化遗产保护制度，也是国家名优特产品质量与信誉保证制度。该制度目前已被世界上许多国家采用，被保护产品必须具有悠久的历史，深远的文化内涵，或对人类有特殊贡献。

　　例如，四川某公司根据苗族传统验方，采用当地赶黄草为原料制成的“古蔺肝苏”，已获得中国原产地域产品保护。赶黄草主要分布于海拔1000米左右的乌蒙山区，川、滇、黔三省交界之处，其独特的地理环境、自然气候，是赶黄草生长繁育的极佳环境。当地农民素有种植药材的传统。长期以来，赶黄草在当地被泡入水中饮用，有清热解毒、保肝退黄降酶的作用。经过药理学家们的潜心研制，以赶黄草为原料并引用苗族验方所研制的古蔺肝苏已被列入国家基本药物、国家中药保护品种等名列。古蔺肝苏获得原产地域产品保护后，已受到WTO有关协定的保护，以及货物出口享受关税优惠待遇，促进了该中药产品的出口。目前，古蔺肝苏已经远销日本、韩国、越南及新加坡等国家。

　　古蔺肝苏的知识产权保护之路对医药企业有两点非常重要的启示：一是树立知识产权的保护意识；二是积极尝试、选择合适的中药知识成果保护方式。

　　随着“知识经济”时代的来临，对于有国粹之称的中医药来说，我国本应拥有更多的自主知识产权。但令人惋惜的是，由于前些年保护意识较薄弱，中医药行业未能有力地利用知识产权保护这一武器，在国际竞争中维护自己的权益，造成了许多本不应该有的损失。如2002年，青蒿素在国外被抢先注册的事件，日本在六神丸基础上开发的救心丸，韩国在牛黄清心丸的基础上开发出的牛黄清心液等。这些令国人感叹的事实反复地提示我们，我国中医药行业应当加强包括原产地性保护在内的全方位知识产权保护。

　　《TRIPS协议》增加了对地理标志的保护。这是知识产权保护上的一个新的话题。地理标志是表明产品原产于某成员国境内某一地区，而该产品的特有质量、信誉或其他特征，主要与该地理产区相关连。保护地理标志的目的，就是为了防止他人假冒特定产区的驰名产品。善用地理标志保护制度与善用原产地域保护制度一样，对于我国中药材产品的知识产权保护具有重要意义和其他保护方式无法替代的价值。

 　　策略八：保护药品说明书和广告　　

　　在医药市场上，对药品说明书和药品用语的仿冒现象也时有发生。因此，通过法律手段对其进行保护也十分必要。

　　药品说明书的内容包括：药品名称、主要成分、药理作用、毒副反应、用法用量、禁忌、商标及批准文号等项目，是经卫生行政部门批准的法定文书，是药品的重要信息情报，具有法律的约束性及临床适用性，是医护人员、药剂工作者和患者购置、储存、使用药品的重要参考资料。

　　药品说明书受到著作权法的保护，未经著作权人许可，即未经药品生产企业同意，任何以营利为目的，剽窃、抄袭他人的药品说明书，或以印刷方式复制经过修改或篡改的说明书，都是侵权行为，侵犯了药品说明书的著作权。

　　为了获得著作权法的有效保护，药品说明书的撰写应当在保证科学规范的前提下，做到独具一格，这样既可以防止别人抄袭，也避免了抄袭他人药品说明书的嫌疑。另外，作为药品说明书的纸张颜色、图案、布局及其它设计，也受著作权的保护。

　　利用版权保护药品广告，也是一项必要的策略。 

　　策略九：保护企业的商业秘密　　

　　商业秘密也称未公开信息，是指不为公众知悉的，能为权利人带来经济利益的，并经权利人实施了保密措施的技术信息和经营信息。医药企业的商业秘密主要是有关药品研制开发的有关内容，包括试验数据，以及医药企业的营销状况，包括销售渠道、客户名单等。

　　目前，医药企业商业秘密的流失情况也很严重，主要是通过人员跳槽流失的。因此，医药企业应加强商业秘密的管理，界定其范围，明确保护方式和责任人；同时，尊重员工正当权益，如此方能真正用好劳动合同中的竞业禁止条款和非披露条款。

　　商业秘密管理主要涉及企业档案和人事管理两个方面。首先，要制订企业保密规划规则，订立商业秘密的保密范围，订立企业内部对文件、资料、数据、配方的管理办法。其次，要防止人为因素造成的损失，需在制订企业保密规定的基础上与员工订立保密协议。以合同的方式来约束员工，保守和不得向外透漏企业的商业秘密，约定当事人的权利和义务。最后，要加强某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员，更应有符合人性而严格的管理措施。

　　总之，在全球经济一体化的进程中，医药行业知识产权保护工作越发显得十分重要。对我国医药企业来讲，在新医改的背景下，更为重要的问题，不仅是如何守护好我们已有的知识财富，不让现有的无形资产因为我们对国际规则的疏忽而遗失；而且，用好、用活、用足国家鼓励医药科技创新政策，创造新的医药知识财富，逐步参与医药行业国际竞争。与此同时，我们还要做好充分的知识产权学识准备，谋求发展的同时避免侵害他人的知识产权，“为他人做嫁衣裳”。借鉴国外医药企业知识产权管理工作的成功经验，将国际上共同遵守的知识产权的规则和有效的策略、方法、标准和技术，纳入医药企业组织管理战略之中，是国内医药企业迎接新的挑战，促进技术创新能力的提高和经济发展方式的转变所必不可少的。 

　　（作者系留英博士，广东诚公律师事务所律师、合伙人）