如何有效规避商业贿赂的风险

如何有效规避商业贿赂的风险

随着两会后一系列提案的落实，国家打击商业贿赂初见端倪,随即的深入,即将带来的是两种后果:一是商业贿赂更为隐蔽,二是众多的医药营销企业将会选择新的营销模式.两者都有一定的风险:一是法律上的,二是市场上的。

其实商业贿赂是可以规避的.首先,让我们明确一下商业贿赂的概念。商业贿赂作为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初，被视为商业习惯，政府并未制定法规予以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，为我们文明世界各方面承认为商业经营的传统作法。

我国《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。第2款同时规定：经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

1.商业贿赂的特点：

（一）商业贿赂是在商品购销过程中发生的，这是与普通贿赂的最重要的区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域；既存在于经济生活中，也存在于政治、文化生活中。贿赂的目的更是多种多样，行为人为升学、就业、农转非、搞文凭、求官等等，都可能采用贿赂的手段。而商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在商品流通领域才存在。商业贿赂的直接目的是促成交易，即推销商品或者购买商品。它是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。从这一点看，似乎与竞争无关，这只是双方当事人的交易，很难认定它是一种不正当竞争行为。但是若将其放进市场中宏观考察，就可以看出它对于公平竞争的市场秩序的扭曲。经营者通过贿赂交易对方或其代理人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。

（二）商业贿赂的主要表现形式是帐外暗中给付回扣。商品购销中的回扣是一个使用率颇高的词，而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的《反不正当竞争法》正确区分了这三者。折扣是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的打折。在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。佣金是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。所谓回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取的货款中，扣出一部分送给对方或其委托代理人（指经办人）的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人，例如购买紧俏产品时，常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。帐外暗中给付回扣是禁止的。这里的关键是对帐外、暗中的理解。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。帐外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是暗中给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。

（三）贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。其他利益是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等

2.商业贿赂犯罪：

并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。按照经济刑事立法的节俭原则，只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段抗制。也就是说，只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。否则，将作为一种非法行为予以民事或行政处分。在我国的《反不正当竞争法》中，规定了对于商业贿赂行为的三种管制措施：民事管制、行政管制和刑法管制。前两者是最基本和最常用的措施，规定的也比较具体。如该法第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。第22条规定了对商业贿赂的行政处罚：根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。关于刑事处罚，第9条规定：公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司董事、监事、职工受贿罪，该罪主体在商品流通中的受贿，是商业贿赂罪的一部分。因此我们有必要对商业贿赂罪的特征进行探讨：

（一）犯罪客体。商业贿赂罪侵犯的是商品经济正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延，致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其代理人上，因为商业贿赂的功效往往极为显著，使得经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去，经营者不再重视产品质量，使得质量意识和信誉观念淡漠，不以优质产品在市场竞争中取得优势，而是依靠如何博得交易对方当事人的欢心来为产品营销打通道路，甚至假冒伪劣产品的经营者因为贿赂有方，反而能比名优产品更易打入市场，使得市场调配机制失调，大量劣质品四处充斥，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收的大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高，而国家税收却大大减少。在一份关于药品回扣的报告中有这样的统计数字：全国每年因药品经销让利、回扣而增加患者药费支出，减少国库收入高达56亿人民币，大大高于国家从医药行业征收的49亿人民币的税收收入。杭州市某三家医药公司仅在1991年至1993年的时间里，就以现金和礼券的形式，支付药品回扣420万余元。高额的回扣使得医药行业普遍存在增产不增利，多销不多税的反常现象。严重影响了国家财政收入。不仅医药行业，全国其他行业的情况也是大同小异。另一方面，受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行，这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收，成为又一个税收黑洞。

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（二）犯罪主体。商业贿赂包括行贿和受贿，是一种不可分割的双向行为，其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方，都是商品流通的参与者。

《反不正当竞争法》规定行贿主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人、非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。这与普通贿赂罪中的行贿主体不同。在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中所规定的行贿罪的主体是一般主体，只要是为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物都可构成行贿罪。商业行贿罪对于主体资格的限定，有利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中，行贿者多是卖方，即商业供应方，但并不排除买方行贿的情况。例如前一时期，有名的浙东路桥废金属市场上，由于废金属材料供不应求，采购人员纷纷施展各种手段寻找货源。他们拉关系，找熟人，行贿赂，一时间商业贿赂之风十分普遍，严重影响了正常的交易秩序。

在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志，则应由该法人承担责任，成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人（采购员或其他具体经办人员）为了个人多推销商品或拉回货源，以自己名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，代理人个人是行贿罪主体。

商业受贿罪的主体问题比较复杂。在普通受贿罪中，其主体为特殊主体，必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的，前者破坏的是商品的流通秩序，后者侵害的是国家机关正常的管理活动。所以，不能照搬渎职受贿罪关于主体的规定。《反不正当竞争法》中，规定受贿者是接受行贿者的财物或其他利益的对方单位或个人。除此之外，没有进一步作出规定。但根据商业贿赂本身的特点，即这种行为必须是发生于商品购销领域，则对方单位或个人必然是商品交易的对方单位或个人。

在商业受贿罪中，所惩治的受贿主体主要是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员。

这里经常遇到的一种情况是，如果收受贿赂的是国有企业或其工作人员，那么此种犯罪行为应定商业受贿罪还是普遍受贿罪？他们既符合渎职罪中受贿罪的特殊身份，又具备商业受贿罪的主体要件。我们认为，对于这种情况，应当定性为商业受贿罪。这是市场经济和现代企业制度的必然要求。市场经济的基本特点是市场主体地位平等，能够在同等条件下公平竞争，无论是全民所有制企业、集体所有制企业，还是合资企业、独资企业等等，它们在商品购销中的地位都是平等的，不能因为所有制形式的不同而受到差别待遇。那么，这些单位或个人在商品买卖过程中发生同一性质的贿赂犯罪，当然也应当都以商业贿赂罪论。否则，就会出现同一行为不同定罪的问题，不利于对这种犯罪行为进行统一管制。另外，国有企业或者工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非是国家的职能管理活动。因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立，国有企业所有权与经营权的分离，国家只是作为国有企业最大的控股者，拥有对企业的所有权，而不再以国家的身份经营企业。而作为商业受贿本身是受贿单位或个人滥用经营权的一种表现，其结果是使得本单位的经营可能偏离市场竞争的基本准则，偏离价值规律，从而损害其他经营者、同行业者和消费者利益，并不构成对国有企业所有权的直接危害。从这一方面看，将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为引入渎职犯罪也是不合适的。

（三）商业贿赂罪的客观方面。商业贿赂罪客观上表现为经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。其主要表现形式是回扣。帐外暗中给付和收受回扣以贿赂定罪在《反不正当竞争法》中有明确规定。我国对于回扣一贯是禁止的。早在1981年，国务院发布的《关于制止商品流通中不正之风的通知》中、1986年国务院办公厅的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中、1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中均有规定。1993年《反不正当竞争法》的规定，采取的是对回扣有条件的允许原则，即帐外暗中给付回扣的，才是非法行为，以贿赂罪论。回扣是贿赂的主要表现形式，但贿赂的内容并不囿于回扣。《反不正当竞争法》规定商业贿赂的内容是财物或者其他利益，这种规定，是对传统刑法的一种修改和发展。但是，对于其他利益究竟具体包括哪些内容，法律没有明确规定，有待于司法解释作出说明。有的学者认为，作为一种违法行为，商业贿赂的内容是极为广泛的，但作为一种犯罪，贿赂却只能为财物。也有的学者认为其他利益应包括财物以外的物质性利益，非物质性利益无法计算其数字，难以掌握，甚至难以分清何为行贿方，何为受贿方，所以，不应包括在内。还有的学者主张物质性利益和非物质性利益都应成为商业贿赂的内容。我们赞同后一种观点。第一种观点曾为我国立法所采纳，但因过于狭窄而不利于打击商业贿赂犯罪的实际需要。第二种观点目前在学术界比较流行，但以非物质性利益无法用货物计量而将其排除却欠妥当。诚然，这在司法实践中给操作可能带来一定困难，增大了法官办案的难度。但是，适用诉讼法存在的困难，并不能证明将非物质性利益划入商业贿赂犯罪这一实体法上的问题。而最后一种观点，则符合当前商业贿赂犯罪的实际情况。

在明确上述观点后<SPAN lang=EN-US>,规避的方式即会产生：主体-医药销售企业(人)-要是不相关的法人呢?像各地的医学会。客体-处方医师-***。手段-现金-论文发表,论文奖励,或者是进修资助。

主体的改变,改为与利益无关的企业,最好是事业法人,将是规避商业贿赂风险的最佳途径.以上系本人大量查阅资料,并与资深法律工作者探讨得一条路径,仅供大家参考和讨论