又一垄断案例被公布！这次是药企——被国家工商总局抓了正着。

12月12日，国家工商总局发布2016年第12号《竞争执法公告》。重庆西南制药二厂因原料药垄断，被立案调查。没收违法所得，并处2015年度销售收入1%的罚款。

国家工商总据公布的处罚书显示，当事人自2012年6月至今，具有苯酚原料药生产销售的完全垄断地位。

原料垄断，导致产品涨价20倍

2014年1月之前，当事人的销售对象为全国约40家苯酚制剂生产企业和医药公司，2014年2月8日，当事人与新先锋签订了《全国总代理合同》，有效期为五年。

合同签订后，当事人于2014年2月至2014年4月的三个月时间停止向市场任何客户供货，在此期间国内多家鸡眼膏制剂生产企业、医药公司通过电话、信函等方式向当事人提出购买苯酚原料药的请求，均被当事人拒绝。

因西南制药二厂实施独家代理和拒绝供货后，导致市场上苯酚原料药的市场销售价格从均价127.47元/公斤上涨到最高5320元/公斤。

原料的上涨导致鸡眼膏的销售价格上涨，从2012年的约1元/盒，上涨到2015年的最高价9元/盒，被迫改变包装后的鸡眼膏还涨到了约20元/盒。原料药价格助推制剂成本上涨最终都转嫁给了消费者，增加了消费者的负担。

药企垄断曾被罚660万 

药企因垄断被处罚的案例屡见不鲜。今年7月，国家发展改革委就对华中药业、山东信谊、常州四药等三家公司达成并实施艾司唑仑原料药、片剂垄断协议案依法作出处罚，合计罚款260余万元。

调查发现，2014年低价药政策出台后，3家企业通过会议、会面、电话、短信、邮件等方式，在艾司唑仑原料药市场达成并实施了联合抵制交易的垄断协议，在艾司唑仑片剂市场达成并实施了固定或变更商品价格的垄断协议。

1月，国家发改委网站显示，根据举报，国家发改委近日对重庆青阳、重庆大同、江苏世贸天阶、上海信谊联合、商丘华杰等五家公司达成并实施别嘌醇片垄断协议案依法作出处罚，合计罚款399.54万元。

多部门严打垄断 

企业凭借优势，拒绝向市场销售原料药的行为，排除了其它制剂的医药公司之间和生产企业之间的竞争，侵害了制剂生产企业的利益，扰乱了原料药及下游市场的市场竞争秩序。同时，也侵害了消费者的利益。

国家发展改革委曾表示，将继续加强医药行业价格监管，依法保障经营者自主定价权，发挥市场在资源配置中的决定性作用，同时加强对经营者生产销售活动和价格行为的事中、事后监管，严肃查处垄断协议、滥用市场支配地位等违法行为，维护有利于形成合理价格的公平竞争秩序，保护消费者合法权益。

从时间上来看，这一垄断案例和日前美敦力涉嫌垄断被发改委处罚，几乎同时发生。虽然部门不同，行业也有差异，但是相似的结果总能给行业一点紧迫感——垄断被盯上了。

附：重庆市工商行政管理局行政处罚决定书

渝工商经处字〔2016〕15号

当事人：重庆西南制药二厂有限责任公司

类型：有限责任公.司（法人独资）

住所：重庆市德感工业园区

法定代表人：苏胜强

注册资本：壹亿元整

成立日期：1999年04月28日

注册号：91500116768890223Y

经营范围：生产、销售：片剂、硬胶囊剂、原料药、精神药品（按许可证核定事项和期限从事经营）。生产、销售：医药中间体；经营v本企业自产产品进出口业务（国家限制禁止的进出口商品除外）。

2015年底，部分水杨酸苯酚贴膏（俗称鸡眼膏）生产厂家投诉当事人有滥用苯酚原料药市场支配地位，清理市场、拒绝向除河南商丘市新先锋药业有限公司（以下简称“新先锋公司”）以外的其它企业供货的情况。

接到线索后，我局按照《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《程序规定》）对投诉反映的问题开展了核查。

2016年5月，我局将核查情况报告国家工商总局并申请授权我局对当事人的行为进行立案调查。2016年6月，国家工商总局授权我局对当事人启动反垄断调查。

我局依法于2016年9月9日向当事人送达了《重庆市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，依法告知了当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及当事人依法享有陈述、申辩或举行听证的权利。当事人在规定期限内未向我局提出陈述、申辩意见也未要求举行听证。　　

一、相关市场的认定

《反垄断法》第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》第三条规定：“在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。”

第四条规定：“在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域。因此界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。”

本案涉嫌的违法行为是当事人滥用市场支配地位拒绝向市场提供其生产的苯酚原料药。我局依照《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定，围绕苯酚原料药对相关市场进行考量。

（一）本案相关商品市场

药品是一种特殊的商品，其质量直接关系人们的身体健康。根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第一百零二条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。”化学原料药及其制剂都属于药品。在我国境内从事化学原料药及其制剂的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或个人，必须遵守《药品管理法》的规定。

根据《药品管理法》第三十二条规定“药品必须符合国家药品标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。”

《药品管理法》第二十三条规定“医疗机构配制制剂，须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》。

无《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂。” 医疗机构也必须按照省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门批准的标准配制制剂。

制剂在药品标准中的处方是通过新药研发程序，由国家食品药品监督管理部门审批确定。新药研究开发是一个系统的工程，也是一个非常复杂的过程，从药物发现到上市需要较长的时间，花费巨大，且需要不同领域学科的专家统一合作。

在我国，新药研发分为四个阶段：发现和甄别、临床前研究、临床研究、新药申报及后续工作。制剂的处方确定主要是在第二阶段临床前研究中确定。

药品制剂是为适应治疗或预防的需要，按照一定的剂型要求所制成的，可以最终提供给用药对象使用的药品。原料药只有加工成为制剂，才能成为可供临床应用的药品。

本案涉及的商品是苯酚原料药（分子结构式：分子式：C6H5OH），其需求方一般是医院和制剂生产厂家。医院使用苯酚主要用作处理外科器械和作喷洒消毒剂或生产医疗机构制剂。

制剂生产厂家使用苯酚主要用于生产水杨酸苯酚贴膏（俗称鸡眼膏）、樟脑苯酚溶液、复方间苯二酚苯酚搽剂、苯酚伪麻片等制剂。

含苯酚原料药制剂的处方中，苯酚及苯酚的含量是通过复杂、漫长的新药研发程序确定下来的，是不能使用其他药物替代的，其含量也是不能改变的。只有使用药品标准处方生产制剂，才能保证制剂的安全、有效、合法。

根据《药品管理法》第三十七条规定“国家对药品实行处方药与非处方药分类管理制度。”国家根据药品品种、规格、适应症、剂量及给药途径不同，对药品审批、流通、广告宣传等方面分别按处方药（Rx）与非处方药（OTC）进行管理。

国家专门成立非处方药领导小组，组织各有关单位及医药人员按照“应用安全、疗效确切、质量稳定、使用方便”的原则对药品进行医学和药学评价，开展非处方药遴选。

处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用，大都属于刚上市的新药、可产生依赖性的某些药物、本身毒性较大的药物、须由医生和实验室进行确诊并在医生指导下使用的药物等。

非处方药是指为方便公众用药，在保证用药安全的前提下，经国家卫生行政部门规定或审定后，不需要医师或其他医疗专业人员开写处方即可购买，一般公众凭自我判断，按照药品标签及使用说明就可自行使用的药品。

这些药物大都用于多发病常见病的自行诊治，如感冒、咳嗽、消化不良、头痛、发热等。非处方药由处方药转变而来，是经过长期应用、确认有疗效、质量稳定、非医疗专业人员也能安全使用的药物。

非处方药的出现大大促进了自我药疗的发展，为防止药物滥用，促进合理用药、推动医疗制度的改革、提高上市药品管理水平起到了积极作用。

经查，当事人生产的苯酚原料药一部分被制剂生产商购买用于生产制剂，一部分被医院购买使用。在苯酚制剂中，鸡眼膏是目前市场上唯一治疗鸡眼的皮肤科用药类非处方药，其治疗原理是对局部皮肤进行腐蚀，达到剥离、去除鸡眼的效果。

患者能自行购买治疗鸡眼的非处方药只有鸡眼膏，治疗鸡眼的处方药都需医生根据患者的病情进行开药治疗，不具有鸡眼膏购买便捷的特点，鸡眼膏的可替代性较弱。根据药品标准，鸡眼膏制剂生产厂家只有使用苯酚原料药才能生产出鸡眼膏。

经查，从2012年7月起，当事人是全国唯一生产、销售苯酚原料药的生产企业。2015年与2012年相比，全国苯酚原料药平均价格上涨5.38倍。

综上所述，苯酚原料药在含有苯酚的制剂中具有不可替代性，特别是部分苯酚原料药用于生产唯一治疗鸡眼的非处方药鸡眼膏，所以本案的相关商品市场界定为苯酚原料药市场。

（二）本案相关地域市场

依据国家药品管理法律、法规，苯酚原料药生产资质认证范围为全国范围，无地域限制。在全国范围内，只要取得相应资质并生产出的苯酚原料药经相关部门检验合格后就可以进入全国各地销售，与国内其他具有相关资质的生产企业进行市场竞争。

需求者可以在全国范围内进行采购。依据《药品管理法》第三十九条规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。

经查，苯酚原料药尚未被批准进口，苯酚原料药需求者不能擅自在国外进行采购。综上所述，本案的相关地域市场为全国市场。

二、当事人在相关市场具有支配地位的认定

《反垄断法》第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

《反垄断法》第十八条规定了认定经营者市场支配地位应当依据的因素。我局根据上述规定，从以下几个因素对当事人的市场支配地位进行考量。

（一）当事人的产品在相关市场中的市场份额

《反垄断法》第十八条的规定：“认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。”《中华人民共和国药品管理法实施条例》规定，药品生产需取得药品生产许可证、药品注册批文和通过GMP认证。

经查，自2012年6月，当事人获得生产苯酚原料药GMP认证，且是至今为止全国唯一在实际生产苯酚的药品生产企业。国家食品药品监督管理总局也未批准进口国外的苯酚原料药。当事人自2012年6月至今，具有苯酚原料药生产销售的完全垄断地位。

（二）当事人控制销售市场的能力

当事人目前在全国苯酚原料药市场占据100%市场份额。当事人具有控制苯酚原料药价格、供应与否、如何供应及其他相关交易条件的能力。

经查，2014年1月前，当事人苯酚原料药的销售均价为127.47元/公斤，2014年1月后，当事人苯酚原料药销售均价上涨至379.01元/公斤，销售均价上涨了251.54元/公斤，价格涨幅达2.97倍，在价格上涨的同时，当事人苯酚原料药的销售额并未减少，2012年当事人苯酚原料药的销量为7621公斤，销售收入904009.95元，销售均价118.62元/公斤；

2013年为5510公斤，销售额769819.88元，销售均价139.71元/公斤；2014年为7690公斤，销售额2213960元，销售均价287.90元/公斤；

2015年为2700公斤，销售额1723999.97元，销售均价638.51元/公斤。当事人对价格的控制能力很强，客户的需求基本没有改变，客户的忠诚度依然很强。西南制药二厂有很强的控制销售方式的能力。

（三）其他经营者进入市场难易程度

在我国现行法律框架之下，原料药产业的市场准入门槛较高，药品生产企业需投入大量资金和科研力量获得相关资质，原料药生产企业建厂生产前，需聘请有相应资质的第三方环评机构出具《环境评价报告书》，并报环保部门评估审查；

安全生产监管部门根据专业机构出具的《安全评价报告书》及《职业病防护预评价》对企业安全设施进行验收。验收合格后药品生产企业方可获得《安全生产许可证》；

因原料药多要使用化学危险品采用化学合成方式进行制备，药厂需通过消防验收评定，相应制度需达到国家规定的消防安全标准；

药厂生产原料药需取得食药监部门颁发的《药品注册批件》、《药品生产许可证》和《药品GMP证书》。

（四）其他经营者对当事人的依赖性

当事人目前在全国苯酚原料药市场占据100%市场份额。国内苯酚原料药的使用方必须从当事人处购买原料药。

经查，2014年1月之前，当事人的销售对象为全国约40家苯酚制剂生产企业和医药公司，2014年2月起当事人实施拒绝供货之后，采购不到苯酚原料药的医药公司放弃了苯酚原料药的经营；苯酚制剂生产企业因得不到生产原料而蒙受损失。

当事人对其它苯酚需求企业的生产经营规模、经营利润等具有决定性影响，苯酚需求企业对当事人有很强的依赖性。

综上所述，我局认定当事人在全国苯酚原料药市场具有市场支配地位。

三、当事人滥用市场支配地位拒绝交易行为的认定

《反垄断法》第十七条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。”

《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（国家工商行政管理总局令第54号）第四条第一款规定“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：（三）拒绝与交易相对人进行新的交易。”

本案当事人于2012年6月通过了生产苯酚原料药的GMP认证开始生产苯酚原料药并面向全国销售，其苯酚原料药的年生产量在6至8吨左右（规格为1.0公斤/瓶，保质期2年）。

2012年6月-12月当事人向39家企业销售了苯酚原料药，销量为7621公斤，销售均价118.62元/公斤，2013年1月-12月当事人向46家企业销售了苯酚原料药，销量为5510公斤，销售均价139.71元/公斤。

2014年1月当事人向11家企业销售了1.13吨苯酚原料药，销售均价为128.82元/公斤。

2014年2月8日，当事人与新先锋签订了《全国总代理合同》，有效期为五年。合同签订后，当事人于2014年2月至2014年4月的三个月时间停止向市场任何客户供货，在此期间国内多家鸡眼膏制剂生产企业、医药公司通过电话、信函等方式向当事人提出购买苯酚原料药的请求，均被当事人拒绝。

2014年5月至2015年12月，当事人只向新先锋公司等6家企业销售苯酚，且这6家企业不是当事人的老客户，在2014年5月以前从未在当事人处购买过苯酚原料药。

在此期间，当事人以往购买苯酚的大客户和老客户多次向当事人提出购买苯酚原料药的请求，均被当事人拒绝。当事人拒绝交易的时间为23个月度。

2016年至今，当事人未开展苯酚原料药的生产。当事人在23个月拒绝交易期内获得垄断违法所得482883.9元。

四、当事人拒绝交易无正当理由的认定

当事人对其滥用苯酚原料药市场支配地位拒绝交易行为提出如下申辩：一是自2013年开始，市场上很多鸡眼膏生产厂家有使用工业苯酚掺假进行生产鸡眼膏，如江苏某药业有限公司、上海某有限公司；还有使用过期苯酚生产鸡眼膏的现象，如湖北某药业有限公司。

这些情况导致当事人苯酚原料药的销售量从2012年的7627公斤降低到2013年的5510公斤。当事人只生产原料药，没有生产制剂，对制剂市场情况不了解，没有足够的渠道去清理市场，只有找一家医药公司来清理市场。

二是当事人将苯酚原料药独家代理给新先锋公司之前，直接向当事人购买苯酚原料药的客户数量太大，而当事人销售部仅有6个人，采用独家代理销售后，其销售部工作量会减少很多。

三是当事人称2014年8月后已取消了苯酚原料药的独家代理，并恢复了向市场的正常供货，未再实施拒绝交易行为。

我局认为，当事人实施拒绝交易的行为无正当理由：

（一）当事人以市场上存在使用工业苯酚和过期苯酚生产鸡眼膏，使其苯酚原料药销售量下降为由清理市场、实施拒绝交易行为的理由不成立

经查，2014年1月以前，全国有16家生产企业具有鸡眼膏生产资质，当事人在2012年6月至2014年1月期间向16家中的8家企业销售过苯酚原料药。

其中湖北某药业有限公司购买量占鸡眼膏生产企业购买量的39.79%，江苏某药业有限公司占29.18%，山东某药业有限公司占15.12%，浙江某药业有限公司占5.31%，广东某制药有限公司占5.31%，江苏某医药股份有限公司占4.24%，广东某制药厂占0.53%，天津某制药有限公司占0.53%。

经向部分当地食品药品监督管理部门核查，占鸡眼膏生产企业购买量93.64%的企业没有被投诉或者被投诉后经当地食药监管部门核查暂未发现有使用工业苯酚生产鸡眼膏的情况。当事人反映的上海某有限公司由于在2014年1月前从未向当事人购买过苯酚原料药。

所以当事人2013年苯酚原料药销售量比2012年下降的原因与鸡眼膏生产企业是否使用工业苯酚原料或过期苯酚原料药无直接关系，也与鸡眼膏生产企业无直接关系。

（二）当事人提出由于销售人员少、工作量大而只卖给新先锋公司和少数几家医药公司，拒绝交易的理由不成立

经查，2014年度苯酚原料药的销售额达到了当事人近几年全部产品销售额的最高占比——1.67%。当事人自2012年6月起作为全国唯一生产销售苯酚原料药的厂家，在苯酚原料药销售上具有市场支配地位，具有控制销售方式的能力。

当事人自2012年6月起，销售苯酚原料药主要采用电话营销和参加全国药品交易会的形式。

到2013年，当事人苯酚原料药购买客户已趋于稳定，均是电话联系当事人，与当事人销售部员工采用传真的形式进行交易。

2012年6月至2013年12月，当事人平均每月销售4.7家企业。2014年1月销售11家企业。故当事人以苯酚原料药占用销售部大量人力的理由不成立。

（三）当事人称从2014年8月起取消了苯酚原料药的独家代理，恢复了向市场正常供货，未再实施拒绝交易行为的理由不成立

经查，当事人清楚以往购买苯酚原料药最多的是医药公司和鸡眼膏生产企业。当事人自2014年8月至2015年12月长达16个月的时间内仅向新先锋公司、河南某药业有限公司、广东某制药有限公司、天津某药业有限公司、安徽某医药经营有限公司、河北某医药有限公司等6家企业销售苯酚原料药，且这6家企业都是新客户，其中1家是鸡眼膏生产企业，其余5家是医药公司，上述6家企业从未在2012年、2013年向当事人购买过苯酚原料药。

在此期间，当事人苯酚原料药销售老客户向当事人多次提出供货请求，均被当事人拒绝。当事人在上述16个月内，平均每月销售客户数量只是2012年6月-2014年1月间平均每月销售客户数量的8%。

当事人2015年苯酚原料药的销售量只有2700公斤，与2012年的7621公斤、2013年的5510公斤、2014年的7690公斤相比不到一半。

在全国多家企业找当事人供货的情况下，当事人在2014年8月依然有799公斤存货不向老客户销售。2015年初，当事人到新先锋公司对苯酚原料药下游销售范围和价格进行了调查，2015年12月仍然只根据新先锋公司和河北某医药有限公司的要货需求量进行了苯酚生产。

（四）当事人以苯酚原料药独家代理经营权为谈判条件，在新先锋公司承诺帮助增加天麻素销售量的前提下，与新先锋公司签订了苯酚原料药独家代理合同。

当事人能够预测到苯酚原料药独家代理后会产生垄断利益，并以此作为其它产品的交易条件，证明当事人对实施拒绝交易的行为具有主观故意性

经查，自2012年6月当事人开始生产苯酚原料药后，新先锋公司要求作苯酚原料药的全国总代理，并保证让上海某制药公司每年多采购当事人生产的天麻素。

2013年12月，当事人与新先锋公司、上海某药业有限公司在重庆洽谈了合作事宜，三方达成了协议：当事人将苯酚交给新先锋公司做全国独家代理，上海某药业有限公司同意增加每年向当事人购买天麻素的量。

当事人公司会议研究同意了协议内容。随后，当事人与上海某药业有限公司签订关于天麻素供销的《产品订购合同》。《产品订购合同》中有相关约定：

一是“供货方：重庆西南制药二厂有限责任公司（以下简称‘甲方’；进货方：上海某药业有限公司（以下简称‘乙方’）”。

二是“同时乙方保证：其在合同有效期内第一年总的购买数量不少于壹拾伍吨，从次年起，因乙方市场规模扩大所需原料增长部分的百分之柒拾需从甲方采购。

甲方保证合同有效期内按时按量生产备货，若乙方每年采购数量不足壹拾伍吨的，必须于年底按合同约定价格采购不足数额的合同产品。”

当事人于2014年1月与新先锋公司王某签订了《销售委托书》，于2014年2月8日与新先锋公司签订了苯酚原料药《全国总代理合同》。《全国总代理合同》中有相关约定：

一是“甲方：重庆西南制药二厂有限责任公司，乙方：商丘市新先锋药业有限公司。”

二是“甲方授权乙方为产品苯酚是在中华人民共和国境内唯一的全国总代理商，全国从事该产品的销售、推广和服务。乙方接受上述授权。”

三是“本合同自2014年02月08日起至2019年02月07日止，有效期五年。”

四是“上海某药业有限公司知晓并同意本合同双方的合作，同时三方均清楚并明白甲方与上海某药业有限公司签署的《产品订购合同》是本合同的基础和前提，若上海公司违背《产品订购合同》的义务，则甲方有权视为乙方违约。”

（五）当事人滥用市场支配地位，与新先锋公司在《全国总代理合同》中约定涨价、反向返利、增长销售量条款，从下游两个销售环节中获取了垄断利润

经查，当事人与新先锋公司签订的《全国总代理合同》中有相关约定：

一是“合同期内该产品的代理价格暂定为260元/公斤；即乙方支付给甲方的价格为260元/公斤。合同期内，该产品的销售价格若超过代理价格的100%以上的，乙方应交付超过部分的40%给甲方。”

二是“年后销量：第一年度销量为6吨；第二年度销量为8吨；第三、第四、第五也分别为10吨。

当事人提高苯酚原料药总代理销售价格和提出反向价格返利条件违背了一般独家代理销售规律。在有竞争商品的情况中，供货商采用独家代理模式进行销售是利用代理商的市场营销优势，更多地销售产品、占领市场，同时规避市场风险。

通常情况下，供货商会对总代理商采取一系列销售激励机制，最大限度的让出一部分利润，激励总代理多销售商品。但在苯酚原料药《全国总代理合同》中，当事人与新先锋公司约定的销售价格为260元/公斤，比2012年、2013年的销售均价127.47元/公斤,上涨了132.53元/公斤，上涨2.03倍。

在这种不正常的代理条件下，当事人与新先锋公司还达成了苯酚原料药销量逐年上涨的交易条件。同时，当事人要求对新先锋公司的销售情况进行监督，并要求在新先锋公司向下游销售价格超过520元的部分按40%返还，从新先锋公司的下游销售利润中分取利润。

上述反向返利的情况不符合正常代理关系中供货商让利的正常情况。经查，当事人曾到新先锋公司核对销售苯酚原料药给下游客户的销售发票，并调整向其销售苯酚原料药的价格，弥补其反向销售返利的损失。当事人查票后向新先锋公司销售苯酚的价格从260元/公斤上涨到657元/公斤。

当事人不仅清楚与新先锋公司合作会产生的利润，并利用自己的市场支配地位，使自己不仅得到了销售苯酚原料药给新先锋公司的垄断利润，还分取了部分新先锋公司与下游企业交易中的垄断利润。

（六）清理市场、拒绝与交易相对人进行新的交易是为了获取垄断利润

1、当事人清理市场是为了帮助新先锋公司在短时间内迅速提高苯酚原料药向下游销售的价格，为新先锋公司实现对下游的控制提供条件，从而保证自己获取更多的垄断利润。

经查，当事人与新先锋公司签订的苯酚原料药《全国总代理合同》中约定：“甲方应照合同约定，维护乙方的合法权益，在乙方代理期间，不得向其他客户解释相关销售政策，如有经销单位及代理商向甲方洽谈购货事宜，甲方必须移交乙方处理；未经乙方同意，甲方不得向其他任何单位或个人销售约定产品。”

当事人签订《全国总代理合同》后，立即将苯酚原料药销售客户的相关资料交给了新先锋公司，致使新先锋公司了解了苯酚原料药购买市场客户类型分布，并能根据保质期推算出客户的大致需求时间。

当事人在有苯酚原料药库存约1.5吨的情况下自2014年2月至2014年4月三个月时间未向国内任何客户销售苯酚原料药，也未向新先锋公司销售原料药，并授意销售部门员工对要求购买的客户以没有库存、停产检修等各种理由拒绝供货、清理市场。

正常竞争情况下，经营者为了盈利都愿意多销售产品，获取更多的利润。但当事人在有库存的前提下完全不对外销售苯酚原料药三个月的做法违反了自身正常经营活动和经济效益需要，其目的是为了消耗完市场上的苯酚原料药和其制剂的存货。

只有实施了三个月的拒绝供货期才能保证新先锋公司在短期内迅速提高向下游销售苯酚原料药的价格，达到合同约定的销售目标，从而保证当事人能在两个销售环节中获得更多的垄断利润。

2、当事人清理市场、拒绝与交易相对人进行新的交易是为新先锋公司向下游企业提出不合理条件提供帮助，也是为了控制销售数量，维持垄断高价，获取垄断利润。

经查，当事人在2014年2月至2015年12月清理市场、拒绝与交易相对人进行新的交易期间，新先锋公司向全国主要的鸡眼膏生产企业提出了提高苯酚原料药涨价、低价回收鸡眼膏并独家代理销售、保持鸡眼膏市场高价等条件，并对答应条件的企业销售苯酚原料药，对不答应条件的企业则拒绝供货。

新先锋公司销售给鸡眼膏生产企业苯酚原料药的价格为1000元/公斤，销售给其它苯酚原料药需求企业的价格最低660元/公斤，最高3400元/公斤。有些下游经营企业在买不到苯酚原料药、影响正常生产经营的情况下，被迫接受了不公正的供货条件。

在此期间，当事人派人陪同新先锋公司销售人员到广东某制药有限公司、江苏某药业有限公司、山东某药业有限公司去进行苯酚原料药供货条件的谈判。苯酚原料药供货条件由新先锋公司人员具体进行谈判，当事人陪同人员在谈判时并未发言。

经查，当事人自2014年5月至2014年9月只将苯酚原料药销售给了新先锋公司，2014年10月至2015年12月，当事人又增加了另外5家销售客户，在总共长达23个月的时间内，当事人仅向包括新先锋公司在内的6家企业销售苯酚原料药。

且这6家企业都是新客户，从未在2012年、2013年向当事人购买过苯酚原料药。当事人增加另外5家新客户后，销售苯酚原料药的销售价格基本都维持在1000元/公斤左右。

在此期间，当事人苯酚原料药销售老客户向当事人多次提出供货请求，当事人在有库存的情况下依然拒绝了老客户的供货要求，且在2015年度只按2家客户的供货需求提交了生产计划。

综上所述，我局认为当事人在明知自己具有市场支配地位，拒绝交易、拒绝与交易相对人进行新的交易理由不正当。

五、当事人拒绝交易行为造成的危害后果

当事人拒绝向市场销售苯酚原料药的行为排除了其它购买苯酚制剂的医药公司之间和生产企业之间的竞争，侵害了苯酚制剂生产企业的利益，扰乱了苯酚原料药及下游市场的市场竞争秩序。

（一）拒绝交易行为破坏了苯酚原料药下游市场的竞争秩序

当事人作为苯酚原料药的唯一生产企业，对市场上苯酚原料药的供求关系起着决定作用。在没有正当理由的情况下拒绝向市场销售苯酚料药，或拒绝与交易人进行新的交易，直接排除、限制了鸡眼膏生产企业之间的竞争。

在23个月度的拒绝交易期间，鸡眼膏生产企业因拿不到原料而减产、转产或停产，鸡眼膏生产企业之间的正常市场竞争被排除、限制。

特别是当事人只供应给新先锋公司和其它少数几家医药公司苯酚原料药后，鸡眼膏生产企业不能自由平等地再从当事人处拿到原料，正常市场竞争秩序被严重扰乱。

（二）拒绝交易导致鸡眼膏制剂行业产能损失

产能充分利用是政府致力于市场健康有效运行的宏观目标。但垄断企业拒绝供货行为所造成的行业产能损失，是由于垄断企业滥用市场支配地位，从而引致不公平、无效率的市场失灵现象，符合政府进行市场规制的范畴。

本案中，当事人对其它制药企业提供苯酚原料药，具有卖方垄断地位，在2014年2月至2015年12月期间拒绝向市场销售苯酚原料药，从而造成鸡眼膏生产企业被迫减产、停产，造成行业产能损失。行业产能损失1324270.08元。

（三）损害了批发零售医药企业利益

销售苯酚原料药的医药公司主要是将苯酚原料药卖给医院做消毒剂或配制医疗机构制剂。当事人拒绝交易导致苯酚价格上涨后，医药公司对外销售的单价也只有上涨，但因为每公斤进价已经较高，医药公司的毛利润只有下降。

由于医药公司出售给医院的苯酚原料药价格上涨，医院为了控制成本，对苯酚原料药的需求量也大幅度下降，医药公司较当事人拒绝交易前在销售苯酚原料药方面有较大损失。

（四）损害了消费者利益

因西南制药二厂实施独家代理和拒绝供货后，导致市场上苯酚原料药的市场销售价格从均价127.47元/公斤上涨到最高5320元/公斤。

原料的上涨导致鸡眼膏的销售价格上涨，从2012年的约1元/盒，上涨到2015年的最高价9元/盒，被迫改变包装后的鸡眼膏还涨到了约20元/盒。原料药价格助推制剂成本上涨最终都转嫁给了消费者，增加了消费者的负担。

六、案件定性

《反垄断法》的立法宗旨在于保护市场竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益。该法第六条规定：具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位排除、限制竞争；该法第十七条列举了典型的滥用市场支配地位行为的表现形式，其中包括“没有正当理由，拒绝与交易相当人进行交易”（以下简称拒绝交易）。

国家工商总局制定的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（国家工商行政管理总局令第54号）第四条对《反垄断法》禁止的拒绝交易行为做了细化，其中明确“拒绝与交易相对人进行新的交易”是拒绝交易的一种表现形式。

本案当事人作为在苯酚原料药市场具有市场支配地位的经营者，应当依法开展经营活动，不得滥用市场支配地位实施拒绝交易行为，破坏市场竞争秩序、降低经济运行效率、损害消费者利益和社会公共利益。

本案中，当事人在2014年2月前向市场敞开供货，经销商和生产企业能够得到苯酚原料药，苯酚原料药销售市场和以苯酚为原料的水杨酸苯酚贴膏生产、销售市场形成相对稳定的状态。

当事人在2014年2月至4月停止向市场任何客户供货，造成苯酚原料药市场供应短缺，破坏了水杨酸苯酚贴膏生产、销售市场的状态；

在2014年5月至2015年12月，当事人虽然开始向市场供货，但其仅向新的6家企业零散供货，而不向原有的客户供货，不能满足全国大多数苯酚原料药需求生产企业的需要,造成苯酚原料药需求市场严重缺货，其行为没有合理理由，水杨酸苯酚贴膏销售市场状况与原市场状况仍有较大差距，企业经济运行效率仍然底下，水杨酸苯酚贴膏价格居高不下，而当事人在此期间的利润却有了大幅提高。

因此，我局认定当事人的行为违反了《反垄断法》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的相关规定，构成滥用市场支配地位实施拒绝交易行为。

七、相关证据列举及其证明事项

本案当事人具有市场支配地位以及拒绝交易行为,有以下主要证据：

第一组、当事人提供的营业执照复印件、药品生产许可证复印件、药品GMP证书复印件。

证明当事人具有主体经营资格的事实。

第二组、当事人提供的《西南制药二厂有限责任公司人员名单》、《西南制药二厂有限责任公司组织机构图》和当事人各部门职责打印件。

证明了当事人内部机构设置、人事安排情况、各部门工作职责的事实。

第三组、当事人提供的药品生产许可证复印件、药品再注册批件复印件、药品GMP证书复印件、《2015年获得的再注册批件》、《苯酚性状及生产、储存、运输注意事项》、《西南制药二厂有限责任公司关于苯酚品种的情况说明》。

证明当事人拥有苯酚原料药生产的合法资质。

第四组：

1、当事人提供的《西南制药二厂有限责任公司关于苯酚品种的情况说明》；

2、湖北某药业有限公司和江苏某药业有限公司的举报材料；

3、当事人总经理高某的身份证明及询问笔录、当事人副总经理兼生产部长赵某的身份证明及询问笔录、当事人销售部经理杨某的身份证明及询问笔录

4、浙江某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总徐某的身份证明及询问笔录；

5、山东某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总王某身份证明及询问笔录；

6、张某的身份证明及询问笔录；

7、江苏某医药公司法人邹某身份证明及询问笔录、其采购部经理马某身份证明及询问笔录；

8、重庆某医药公司营运副总王某的身份证明及询问笔录；

9、执法人员通过国家食品药品监管管理总局官方网站查询的通过苯酚原料药生产GMP认证的厂家名单、工商部门对广东某企业邮寄的《协助调查函》以及该企业复函的情况说明；

证明当事人是全国唯一一家生产苯酚原料药企业的事实。

第五组：

1、当事人提供的《全国总代理合同》复印件；

2、当事人提供的情况说明、《重庆西南制药二厂有限责任公司2012年、2103年、2014年、2015年生产销售苯酚情况表》；

3、当事人总经理高某的身份证明及询问笔录、当事人销售部经理杨某的身份证明及询问笔录、当事人销售部副经理王某的身份证明及询问笔录、当事人物流部部长万某的身份证明及询问笔录；

4、当事人提供的《2014年1月-2016年6月苯酚进出库明细表》；

5、山东某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总王某身份证明及询问笔录、该公司提供的《关于<重庆市工商行政管理局协助调查函>的答复》；

6、张某的身份证明及询问笔录、提供的《关于重庆西南制药二厂杨继辉及商丘市新先锋药业王占祥来江苏某药业的情况说明》；

7、江苏某医药公司法人邹某身份证明及询问笔录、其采购部经理马某身份证明及询问笔录；

8、重庆某医药公司营运副总王某的身份证明及询问笔录；

9、浙江某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总徐某的身份证明及询问笔录；

证明当事人在有苯酚原料药库存的情况下，2014年2月至4月拒绝向相对人交易的事实。

第六组：

1、当事人提供的《全国总代理合同》复印件；

2、当事人提供的情况说明；

3、当事人总经理高某的身份证明及询问笔录、当事人销售部经理杨某的身份证明及询问笔录、当事人销售部副经理王某的身份证明及询问笔录、当事人财务部提供的与商丘新先锋药业有限公司的往来财务台账及相关财务凭证、票据复印件、当事人提供的《重庆西南制药二厂有限责任公司关于苯酚销售价格情况的说明》、《关于重庆西南制药二厂有限责任公司生产销售苯酚原料药的几点情况说明》；

4、浙江某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总徐某的身份证明及询问笔录；

5、山东某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总王某身份证明及询问笔录、该公司提供的《关于<重庆市工商行政管理局协助调查函>的答复》；

6、张某的身份证明及询问笔录、提供的《关于重庆西南制药二厂杨继辉及商丘市新先锋药业王占祥来江苏某药业的情况说明》；

7、江苏某医药公司法人邹某身份证明及询问笔录、其采购部经理马某身份证明及询问笔录；

证明当事人与商丘新先锋药业有限公司共谋，利用其市场支配地位，实施拒绝交易的事实。

第七组：

1、浙江某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总徐某的身份证明及询问笔录；

2、山东某水杨酸苯酚贴膏生产企业授权副总王某身份证明及询问笔录、该公司提供的《关于<重庆市工商行政管理局协助调查函>的答复》；

3、张某的身份证明及询问笔录、提供的《关于重庆西南制药二厂杨继辉及商丘市新先锋药业王占祥来江苏某药业的情况说明》；

4、江苏某医药公司法人邹某身份证明及询问笔录、其采购部经理马某身份证明及询问笔录；

5、江苏某两家生产企业提供的情况说明及相关资料复印件；

6、重庆某医药连锁公司提供的水杨酸苯酚贴膏购销情况资料及情况说明、重庆某医药批发公司提供的水杨酸苯酚贴膏购销情况资料及情况说明；

证明当事人拒绝交易行为对下游企业、对社会产生的影响。

第八组：

1、当事人提供的《重庆西南制药二厂有限责任公司2012、2103、2014、2015年生产销售苯酚情况表》、《重庆西南制药二厂有限责任公司购销合同》、《重庆西南制药二厂有限责任公司2012、2103、2014、2015年苯酚销售台账》；

2、当事人提供的情况说明；

3、财务数据（《重庆西南制药二厂有限责任公司生产销售苯酚相关情况表》及相关部分凭证票据）；

4、当事人财务部副部长吴某的身份证明及询问笔录；

证明当事人2015年苯酚原料药销售总额为1723999.97元，2014年2月-2015年12月生产苯酚新增成本961867.92元的事实。

八、处罚决定

经查，2015年当事人苯酚原料药销售额为1723999.97元。由于当事人在接受调查期间积极主动配合我局调查，并主动陈述违法事实，按《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第七条第（三）项的规定，我局决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国反垄断法》第四十七条第一款的规定，我局决定对当事人处罚如下：

一、责令停止违法行为；

二、没收违法所得482883.9元；

三、处2015年度销售收入1%的罚款17240.00元。

当事人应自收到处罚决定书之日起十五日内将罚没款缴到重庆市财政局收入专户（户名：重庆市财政局，账号0102014400000041，开户银行：重庆三峡银行股份有限公司江北支行）。逾期未缴纳罚款的，我局可以根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定每日按罚没款数额的3%加处罚款。

当事人如对本处罚决定不服，可自收到处罚决定书之日起六十日内向国家工商行政管理总局或重庆市人民政府申请复议，也可以在六个月内向渝北区人民法院提起诉讼。