写在前面

近年来，医患暴力冲突恶性事件频频发生，引起了社会各界的忧虑。

——2012年3月23日，哈尔滨医科大学附属第一医院，一名患者用水果刀追砍医护人员，致一死三伤。死者王浩，28岁，哈医大09级硕士研究生，出事前刚刚收到香港中文大学博士研究生的录取通知书。

——2011年9月21日，湖北武汉协和医院发生一起暴力冲突。一名七旬患者因病情复杂，抢救无效死亡，家属因不认同医院的结论，纠集数十人持械冲击医院。

——2011年9月15日，北京同仁医院发生一起惨烈血案，43岁的耳鼻喉科主任医师、教授、博士生导师徐文被一名患者连刺17刀，当场死亡。此后一周，又有一名眼科医生被患者打伤。

——2011年8月23日，南昌市第一医院发生一起血腥械斗。上百人手持棍棒、渔叉、钢管到医院闹事，与保安发生冲突。

——2011年8月16日，广东东莞市长安医院发生恶性伤害事件，一名男子因治疗后病情不见好转，持菜刀冲入诊室，致医生一死一伤。

——2011年5月30日，江西省上饶市人民医院发生医患冲突事件，一患者家属纠集近百人封堵医院，一名医生下肢被打残。

……

2010年8月，世界著名医学杂志《柳叶刀》发表文章《中国医生：威胁下的生存》称：“中国医生经常成为令人惊悚的暴力的受害者”，“医院已经成为战场，因此在中国当医生便是从事一种危险的职业”。2011年9月29日、10月13日《人民日报》连载了题为《当个医生好辛苦——聚焦·医生执业状况调查》文章，坦承近10年间，医患暴力冲突呈井喷式爆发，医生普遍感到在执业中人身安全和人格尊严得不到保障。

通常人们都知道高风险职业是司机、井下工人、高空作业工人等，没有一个国家会认为医生是高风险职业。司机这个高风险职业还有强制性保险，医生这个高风险职业谁来给你买保险？在中国，医生为什么成了最危险的职业？医患的结症究竟在哪里？

大家都习惯于从医患之间找原因，或者在医疗机构内部找原因，如：医患之间缺乏沟通；医德医风滑坡；群众法律意识在提高；患者对医学的期望过高，等等。出于这种认识，各大医院的“医患沟通办公室”应运而生，但是医患沟通办公室成立10年了，医患纠纷不仅没有减少，反而在“近10年间，医患暴力冲突呈井喷式爆发”。尤其是在《侵权责任法》生效后，医患纠纷和医患暴力冲突不仅未见减少，反呈增多趋势。这是为什么？

难道真是因为我们的医德医风滑坡和医患沟通不够所造成的吗？论医疗水平，现在比过去已有成倍的提高；论沟通，自普遍设立了“医患沟通办公室”后，各级医院是相当重视医患沟通的。虽有医德医风滑坡问题，但平心而论，若横向地比较，医院的道德素质与服务态度并不比商业服务更差。

问题的结症并不在医患之间，而有更深层的社会和制度上的原因。

笔者认为，造成医疗纠纷呈爆炸性增长和医疗执业环境恶劣的原因是多方面的，归纳起来主要有三：一是法学界对医疗行为、医患关系的法律属性没弄明白，即定性不准；二是政府对医疗投入不足，且医疗资源配置不公，医疗风险保险机制缺失；三是整个社会缺少宽容。三者互为因果，恶性循环……一句话，就是制度或体制的原因所造成的。本期专栏首先分析第一个原因。

我国法学界将医患关系定位在民事法律的关系上，是一个极大的误区，由于定性不准确，医患关系必然被扭曲。

【A】医患关系不具备民事法关系的基本特征

《民法通则》第2条规定：“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一定义，民事法关系必须具备3个基本特征：一是主体平等，二是双方自愿，三是等价有偿互惠互利。这3个特征已明文写入了《民法通则》第3条与第4条规定之中。这3个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系。

然而，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。

第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就算是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。

第三，医患之间也不存在等价有偿互惠互利的特征。生命和健康是无价的，怎么可以用民事交易或市场经济中的“等价有偿”规则去调整生命与健康的关系呢？更何况，目前我国医疗收费仍未按成本核算，仍是要由国家投入的社会福利性事业。以上特征还体现在《执业医师法》第24条、第28条关于医务人员不得拒绝抢救及应当服从国家调遣的规定之中。这两项规定，既不能体现等价有偿的特征，也不能体现自愿的特征，而是具有明显的行政法律关系特征。然而，我国法学界硬是将医疗行为定性为民事行为，《侵权责任法》还将医事侵权纳入到民事侵权的范畴之内，并专列一章予以规定。

【B】医疗行为不属民事行为

医疗行为不属民事行为，除了它并不符合民事行为的特征之外，还可从医事权的性质中得到证实。

医事权无非是指：检查权、处方权、手术权、人体试验权，等等。

检查权——医生有检查病人身体的权力(利)，其中包括检查病人最隐秘的部位。显然这种权力(利)，在民事权利和行政权力中都是没有的。除了医生，谁要是行使这一权力(利)，必然构成违法或犯罪(如猥亵罪等)。

处方权——就是下达医嘱的权力(利)，其中包括有给病人服用毒品，如麻醉药品、精神药品的权力(利)。这也是“公”“私”两权都不具备的权力。除了医生谁要是行使这一权力(利)，必然构成非法行医或者毒品罪等。

手术权——医生有将病人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的权力(利)。显然若不是医生，谁要是行使了这个权力，必然构成故意杀人或故意伤害罪。

人体试验权——这是医生和医学科研人员所特有的权力(利)，其他任何人都无权行使。这更是民事权和行政权所没有的。就是医生也必须按严格的程序进行，否则可能够成反人类罪。

既然不能将医事权归属于民事权，很显然将医疗行为和医患关系纳入民法调整的范围，就缺乏科学与法理上的依据。

【C】医患关系定性不准

正是因为法学界对医患关系的性质都没有弄清楚，那么，由此而制定的一系列调整医患关系的法律法规都不可能是正确的，有的甚至是恶法，并由此误导了我国医疗政策的走向和舆论的导向。

细查我国《民法通则》和世界各国的民法典、侵权法典等相关法律，几乎没有将医事法归入民法典，或者将医事侵权责任纳入侵权法典的。《中华人民共和国合同法》也并未将医事合同写进《合同法》的文本中。《中华人民共和国消费者权益保护法》也没有将医疗消费问题纳入本法的调整范围。这并非是立法部门的疏忽，实在是医疗行为与医疗合同难以融入传统的“民法典”、“侵权法典”或者“合同法”和“消法”之中。

梁慧星教授曾主张医疗消费应当纳入“消法”调整视野，但经反复思考、研究后，终于被他自己所否认，认为医疗消费不同于一般的商业消费，故医疗消费不应受“消法”调整；医疗合同也并非是《中华人民共和国合同法》意义上的那种“合同”(梁慧星，《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》，2005年7月6日《人民法院报》B1版)。这也从另一侧面证明了《侵权责任法》将医事侵权责任纳入其调整范围，实在是一个法律的误区，是对医事权的误读，是在重复着一个早已被事实所证明是错误的一个低级错误，应引起法学界的关注。

正因为医事侵权有其特殊性，医疗事业本身是国家的一项最大的公益事业。医疗行为本身是治病救人，医疗行为下的所谓侵权一般都有一个疾病的前提，加上科学并非是万能的，医学科学还有其局限性及高风险性等特征，因此，医疗侵权有着比一般民事侵权更多的阻却违法的事由。

有人做过很形象的比喻，交通事故好比将花瓶打碎；而医疗事故好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复，但你未能将其修复或未能完全修复。这两种责任显然是不一样的。这就是医疗赔偿为什么必须要以构成事故为前提的原因。不仅中国的法律是这样，其实，世界各国的医疗赔偿法律规定，都必须是要以构成事故为前提的。如果法律对这两种责任的制裁不加区别，适用同一标准，这显然是有失公正的。

也不光是医疗赔偿是这样，其实还有空难、交通、铁路运输、邮政、厂矿重大责任事故等赔偿，都是要以构成“事故”为前提的，在这些领域均不适用一般的“损害责任”概念。

由于我国法学界对医疗行为、医患关系的法律属性都没弄明白，所以，在错误理论指导下而制定的一系列调整医患关系的法律法规都不可能是正确的，并由此误导了我国医疗政策的走向和舆论的导向。如《侵权责任法》就将医疗侵权当作一般的民事侵权来处理，废除了在我国已经沿用了半个多世纪的医疗侵权只有在构成事故的前提下，才予赔偿的原则，错误地将具有特殊性质的医疗赔偿，倒退到了一般的“损害责任”的概念上；降低了医疗赔偿责任的门坎，扩大了医疗赔偿的范围。对医疗过失的高额赔偿，在很大程度上助长了“医闹”的发生，激化了医患矛盾，毒化了医患关系，恶化了医事执业环境，扩大了医患冲突的机缘。

由于我国法学界对医疗行为、医患关系的法律属性都没弄明白，所以，在错误理论指导下而制定的一系列调整医患关系的法律法规都不可能是正确的，并由此误导了我国医疗政策的走向和舆论的导向