后王老吉时代的广药集团和加多宝公司,近一个月来的战况可谓看点纷呈:“中国商标第一案”的仲裁裁决尚在撤裁的程序中前景未定,广州国资委已开始高调支持广药收回王老吉商标使用权； “怕上火喝加多宝”的电视广告刚刚掀开“加多宝——17年红罐凉茶真正提供者”的面纱,广药集团“怕上火就喝王老吉”的图片广告已紧紧跟上……

或许消费者的购买决策更多依赖于装潢是否红罐而远不是商标是否王老吉,商战于是转化为“红罐装潢权争夺战”。谁能拥有独立排他的“红罐装潢权”,谁就能以权利人的身份将对方驱逐出境,谁就有可能独享丰厚的市场利益。

2012年7月10日,广加之争升级转向,首次撇开王老吉商标,不约而同地在同一天宣布开始“红罐装潢权”的争夺战开幕。摘录《中国证券报》之《广药与加多宝争夺红罐装潢权》原文,“广药集团9日公开表示,红罐王老吉的红罐装潢是“王老吉”特有的包装装潢,加多宝凉茶侵犯了王老吉知名商品装潢权,广药集团已经向法院起诉并获立案。加多宝则称其享有红罐凉茶外包装的装潢权,广药如今声称外包装装潢权属于广药,并以装潢权为由继续市场宣传,颠倒黑白,误导消费者。”

其实,两年多围绕王老吉商标战的新闻报道基本完成了以下故事的叙述:①生产销售了17年红罐王老吉凉茶的企业不叫王老吉,而叫加多宝饮料公司；②王老吉商标是广药的国有资产,加多宝只是临时租用而已,③现在,广药收回使用权,准备整体上市了,加多宝只得在自己经营了17年的红罐凉茶上撤下王老吉,挂上加多宝,于是“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。④原来只做绿盒王老吉凉茶的广药集团收回王老吉使用权后,通过寻找代加工厂,开始以委托生产的形式也做红罐凉茶了,并且也采用红罐并挂王老吉商标,还把发布会开到了长城。现在是两版红罐凉茶在打架,争夺“红罐装潢权”。

装潢权,并不是法律概念,百度“装潢权”的全部搜索结果均指向广药加多宝凉茶大战,因此,准确地讲,“装潢权”应属于2012年媒体独创词汇。而依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定,经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,否则,为不正当手段从事市场交易,损害竞争对手。我们可将“装潢权”理解为知名商品所特有的禁止被他人擅自使用的一项超越专利权保护范围的外观设计的独占使用权,侵犯知名商品“装潢权”的行为可构成不正当竞争。

理论上,商标是区别商品和服务不同来源的商业性标志,商标注册人依法享有的支配其注册商标并禁止他人侵害的权利,包括商标排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。而装潢,在古代是对装裱技艺的称谓,其中的“潢”指用黄药汁染治纸料,再用这种纸料装裱书画,“潢,犹池也,外加缘则内为池,装成卷册,谓之‘装潢’”现代,装潢则引伸为商品装饰美化。

现实中,由于商标注册的便利性,如果不是委托加工,知名商品中较少使用非自主商标,而是将商标和装潢组合设计成为商品外观,共同成为受法律保护的“知名商品特有的名称、包装、装潢”。例如可口可乐饮料,品牌、商标和独特瓶型均为可口可乐公司所有。而像广药和加多宝这样,产品和商标的权利完全隔离,一旦分拆后,双方分别以商标许可使用或产品生产包装设计为基础主张装潢权的情况的确较少发生。

广药集团和加多宝公司的这场红罐装潢权大战,颇为壮观,一个是高举民族品牌大旗的新产品上市推广,一个是悲壮的17年凉茶市场保卫；一个是以知名商标混同知名品牌后,再偷换概念到知名商品为由的权利主张路线,一个是以企业家亲自设计,外观设计专利授权保护记录,生效的成功维权判决书的维权思想。这次,双方在舆论上并不怎么过招,却不约而同地把这个复杂问题交给了国家司法机关。

假设以《广药与加多宝争夺红罐装潢权》文中所述红罐装潢权是由“鸿道集团及加多宝集团董事长陈鸿道于2000年曾为由加多宝经营的红罐王老吉申请外观专利,但广药集团方面表示,外观专利的保护期是10年,陈鸿道申请的专利已经过了保护期,现在属于非法使用。”的新闻事实为客观事实,那么,该装潢最初设计者应为加多宝公司方面,并且曾有值得专利保护的独创性,同时,广药所谓“过了保护期”“使用就非法”一说十分荒谬。

按照广药的这个“专利过期继续使用即非法”的逻辑,我们不妨以发明灯泡的爱迪生为例,专利期内,他可以使用自己发明的灯泡,过了专利权,他的继续使用就会因为过了专利保护期而成为非法,从而这位为人类输送光明的伟大的发明家将只能独自回到火种时代去品尝黑暗,同时还要远观着别人继续使用电灯；再以红罐装潢外观设计专利的发明人加多宝公司为例,专利期内可以正常使用,倘若在专利到期后仍继续使用,将会因过了专利保护期而成为非法使用,是不是要让发明红罐装潢的加多宝人因为不能使用红罐而退回到路边卖大碗茶的时代,然后,目睹着出租商标的权利人基于知名商标到知名品牌再到知名商品的概念提升而享有美丽的“红罐装潢权”。实在是非常的荒唐。

综合以上,商标的本质是区分商品来源的符号,装潢的涵义是商品的美化设计,二者共同成为商品外观的重要组成部分。知名商品之所以成为知名,源自产品提供者的品牌培育和市场投入。“装潢权”代表产品的外在属性,不可能为17年后才出现的产品提前预设。还由于商标许可使用的对价是许可使用费,不是让渡产品所有权,更不是让渡产品的“装潢权”。因此,除非当事人特别约定,知名产品装潢权不应因租用商标而自然让渡。既然爱迪生没有在火种的韶光中度过余生,相信,加多宝也不会被赶到路边卖大碗茶。

姚岚，北京市大成律师事务所合伙人 中国医药企业管理协会法律工作部专家律师。