在国际制药界异军突起的“印度模式”,时而会让国内同行产生“羡慕嫉妒恨”的复杂情愫。

尤其在今年,形势更加严峻。2012年,跨国公司的一批专利药都将到期。而从今年起到2015年,每年专利到期药物数量分别是111个、120个、132个和122个。这一现象被形象地称为“专利悬崖”。早在它露出端倪之际,业内已有判断:未来,药品市场的主力将是仿制药,而跨国医药巨头把专利药当“重磅炸弹”、占有市场的行为,已成过去时。

虽然同样身为仿制药大国,但我国专利法对知识产权和专利的保护已达到发达国家水平,要倒过头来向印度学习,通过制度松绑为仿制药争取发展空间,显然并不可行。

中国专利法制订过程中,做仿制药的黄金期从未出现

“强制许可制度写在我国的专利法已经有8年了,为何别的国家都在用,而我国却没有用过一次?”针对近期印度对拜耳公司的多吉美实施强制许可一案,一些肿瘤和癌症病患家属又开始旧话重提。

今年5月1日起,新修订的《专利实施强制许可办法》正式施行。根据这一办法,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院有关主管部门可以根据专利法第49条的规定,建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。

事实上,我国的艾滋病患者和乙肝患者曾多次呼吁国家相关部门实施强制许可制度,对抗击这些病症的专利药给予仿制。2009年,广州白云山制药披露,曾向国家药监局递交强行仿制瑞士诺华抗流感专利药“达菲”的申请,未获成功;而上海奥锐特制药公司也曾表示,计划联合非政府组织,申请乙肝和艾滋病治疗药物替诺福韦的强制许可,同样进展缓慢。

“对于实施强制许可制度,我们国家的法律一向处理得比较审慎。”华东政法大学教授朱榄叶解释,这一考虑主要是基于WTO关于TRIPS协议的相关条款。“像乙肝、艾滋病以及癌症这样的疾病,虽然病人的总体数量不少,但是否已经到了引发公共健康危机的程度,这个尺度较难把握。”

更多法律专家在接受记者采访时表示,虽然印度的专利法为其本土企业仿制跨国企业的专利药大开方便之门,但从根本上来说,由于中印的情况不完全相同,所以,在比较中印法律时,并不能一味指责我国的专利法“胳膊肘向外拐”。

同济大学法学院院长单晓光解释说,我国第一部《专利法》实行于1985年,到1992年中美知识产权谈判,我国才第一次修改了专利法。学界一直有一种观点,认为这段客观的立法进程,导致我国留给化学品和药品的发展空间不足。统计显示,到1990年,我国生产的780多种西药中,97.4%为仿制品。基于入世的需要,中美在知识产权谈判时充分考虑了TRIPS的相关规定,直到2001年中国正式入世,我国在专利法上的承诺一直没有降级。

而印度则不然,印度是关税与贸易总协定的发起国之一,在WTO成立之时,印度就直接成为成员国。1996年,TRIPS协议开始对WTO成员国生效后,印度为了在知识产权领域和WTO要求的国际规范一致,也在1999年、2002年分别修订了专利法。直到2005年WTO过渡期结束,印度才根据WTO规则,把药品成分纳入申请专利的范围。此前很长一段时期,印度专利法只为药物的制作方法提供专利,药物成分则不给予专利——正是这段特殊时期,印度在法律上为本土医药企业大规模仿制专利药开了“绿灯”。但是,在中国的立法进程中,这段发展仿制药的“黄金期”,从未出现过。

知识产权和专利的本质,本土企业了解太少

“从某种意义上说,知识产权制度是舶来品。整套制度都是从西方引进的,但对知识产权和专利的本质,我们还了解得太少。”同济大学医药法律与知识产权研究中心主任宋晓亭对“知识产权”的本质,做过一个更精简的概括:刻意营造一种人为稀缺,把它转化成赚钱的权力,从而形成市场独占。

目前,世界上90%以上的新药,都在美、日、欧等几个发达国家的跨国药企手中。新药研发固然需要大量的前提投入,对经济实力和科技实力都有极高的要求。但宋晓亭说,保证这些药企愿意砸下重金的一个根本原因,仍然是法律护航——针对药品,这些国家都有完善的知识产权保护政策。

“在这些国家,大投入的项目一般都会伴随着专利保护。只有这样,才可能形成市场垄断,获取巨额利益。”宋晓亭注意到,早在“专利悬崖”出现之前,这些深谙专利保护套路的跨国医药巨头,其实就在酝酿对策。

过去几年,以美国为首的一些药企一直试图在业界推广施行“药品数据保护”。简而言之,除了传统意义上对一种药品的成本或制作方法进行专利保护外,美国认为,与一种药品相关的实验数据,比如临床试验的一系列未经披露的数据等,都应该提供一定程度的保护。而这一新专利的推广,客观上有利于新型化学成分药品的保护,延后仿制药出现的时间。

不仅如此,对于一些看上去专利已经到期的药品,我国企业要立刻仿制,也有一定难度。这是因为,一个药物通常包含着多个专利。以抗生素“环丙沙星”为例,虽然基本专利在2004、2006和2007年都已到期,但该药品中仍然还有两项专利,要到2013和2014年才到期。

按照宋晓亭的判断,从去年开始,随着一批药物迎来专利到期,仿制药的出现必然会使这些药品的价格下降。但是,医药市场也并不会因此出现太大的波动。因为,除了采取各种延迟专利的措施外,这些企业早些年也已开始布局,在国内寻找合作伙伴,致力于实现专利药的本土化。

“早在一种专利药到期之前,跨国药企A就已和本土企业B开始了合作生产,无形中在本土市场形成了一种品牌效应。即便这种药后来专利到期,只要A和B的合作关系继续,在市场上的独占地位已经形成,其他企业要挤进来分一杯羹,也十分困难。”

宋晓亭告诉记者,很多有志于生产仿制药的本土医药企业,还往往忽略了另一个要点:一种药品的专利保护期通常在20年左右。经过最初10年投入市场的黄金期,通常情况下,药品的副作用也会慢慢显现。例如,从前两年开始,格列卫的副作用就开始陆续被公布,包括它可能对患者心脏和骨骼形成负面影响等。

“长期服用一种药物可能造成的畸变或者导致遗传疾病等等,这些副作用在药品前期投放市场时,确实不易发现。”对跨国企业来说,保护专利的更有效措施,就是在一种专利药的“黄金期”结束后,通过配方升级,申请新的专利,并同时公布前一版本药品的副作用信息。

和专利药具有十倍甚至几十上百倍的市场利润相比,仿制药行业历来属于薄利多销,行业利润一般在10%-20%之间。对企业来说,生产仿制药虽然技术门槛较低,短期就能有经济收益,但选对“品种”,也是赢利的前提条件。

利用专利营造“人为稀缺”,中国制药迟迟没有行动

面对今后几年的“专利悬崖”,国内众多医药企业如何抓住千载难逢的契机?

单晓光认为,仿制是本土医药企业“练兵”的好机会。但比起仿制,更重要的是实现“仿中有创”。这一点,不仅在印度企业中已有先例,而且在本土手机、软件等其他行业中也被多次证明。“没有自己的知识产权,一味跟着做山寨,只要出现行业大洗牌,这类企业都是第一轮被淘汰的。”

由此谈及我国的专利法,虽然法律界一直有人认为,我国的专利法是“一步迈入21世纪”,对知识产权和专利的保护已达到发达国家水平,和本土企业的创新研发能力处于发展中国家水平的情况,还不相适应。但单晓光说,经过一系列的行业调研后,学者们也渐渐开始形成共识:法律对知识产权的保护,有助于“倒逼”企业的创新研发能力。“尤其经过这一轮专利法的修改以后,多数学者已经不认为我国的专利法对于药企生产仿制药构成障碍。那种要向印度法律学习的观点,已经落伍了。”

“今年9月,有一项国外的药物专利到期,我猜最快11月,中国企业就会投产。”按照清华大学生命科学学院院长施一公的预测,未来10年,生命科学行业会大热,而分子制药业就会成为其中最大的行业。但施一公也认为,中国在新药研制上的投入远低于美国。相比于美国长期来坚持的本土原创,我国多走破译对方专利的“合法捷径”。短期内,这也是中国制药企业的唯一出路。但施一公说,我国在生物医药行业落后得太多,很多问题还没有引起足够的重视。

结合专利法的立法进程,宋晓亭告诉记者,早在上世纪90年代中美开启知识产权谈判时,国家相关部门在签署协议并修改专利法时,其实也曾作过通盘考虑。“对西药和化学品实施知识产权保护后,本来是打算把我国传统中医药作为自留地,好好保护起来。”可惜的是,本被作为缓冲和本土优势的中医药,在知识产权保护上一直进展缓慢。

宋晓亭关注到一个现象:很多传统的中药作为原料药,因长期被认为“技术含量不高”,在国内不受重视和保护,正悄悄被边缘化。最典型的有治疗痢疾等消化道疾病的黄连,现在已被“黄连素”取代,而黄连素的学名则被表达为“小糪\碱”;与此相类似的还有青蒿演变为青蒿素、麻黄演变为麻黄素。

“多少年来,不起眼的传统中医药智慧,正在悄悄改头换面,有的已在一夜间变成了外国的专利。”在宋晓亭的印象里,“黄芩汤”就是最明显的例证。

黄芩汤最早出自东汉未年张仲景所著的医术《伤寒杂病论》,主要由黄芩、甘草、大枣和芍药四个配方构成。中医理论认为,该方可用于主治热泻热痢。后来,医学界也多把该方用来治疗临床用于痢疾、急性肠炎、肠炎、小儿腹泻、消化道病毒性感冒、溃疡性结肠炎等疾病。

2001年3月,耶鲁大学在中国和美国分别申请了“草药组合物PHY906及其在化疗中的应用”专利。而所谓的PHY906,按照说明书所示,就是由具有一定比例的黄芩、芍药、甘草、大枣的果实等4种草药组成。该专利证明了PHY906对大肠直肠癌、胰脏癌与肝癌的癌症治疗有特殊效用,但通篇没有提到“黄芩汤”。

“对中医药的开发和利用,及其申请的专利上,已经从初期的中药新配方,发展到运用现代科学技术来对传统配方原有用途作新描述,并获得巨大的市场效益。”宋晓亭结合这一案例说,仿制药的兴起,必然对原料药有源源不断的需求。如果我们的企业也能效仿国外在知识产权保护上的一些措施,在原料药上适当营造“人为稀缺”,而非一味放任原料药低成本地生产、出口,那么国内众多医药企业必然可以在仿制药高峰来临时,在市场上多分一杯羹。