这是药还是食品？

自4月15日央视 《每周质量报告》曝光 “毒胶囊”问题后，关于这一事件的讨论还在持续发酵。其中，对违法者该如何惩治，对监管部门该如何问责等成为公众最为关心的话题。胶囊生产者将面临怎样的处罚？药企是否需要承担责任？监管部门又该如何给公众一个交代？

笔者日前就上述问题采访了一些法律专家。专家们指出，胶囊是药还是食品，关系着胶囊生产者罪名的认定。对于监管部门，除了要负起监管不力的责任外，更应深刻反思当下监管模式的漏洞与缺陷。

药品还是食品

生产企业罪名认定存疑

“毒胶囊”事件发生后，浙江23个涉嫌生产、销售有毒有害药用空心胶囊的企业涉案人员被警方采取刑事强制措施。生产铬超标胶囊的企业无疑是此次事件中的罪魁祸首。生产毒胶囊的行为一旦在法律层面得到认定，企业将面临怎样的处罚？

律师林东品指出，刑法中与“毒胶囊”有关系的法条是141条生产、销售假药罪，142条生产、销售劣药罪，144条生产、销售有毒有害食品罪，145条生产、销售不符合标准的医用器材罪等。

林东品认为，胶囊本身并不是药，而且此次事件中的胶囊牵涉到的，并非“假” “劣”这样的概念，而是“毒”；此外，胶囊也不同于一般意义上的食品，它只针对需要服药的那一类特定人群，按照罪行法定的原则，若冠以“生产、销售劣药罪”和“生产、销售有毒有害食品罪”，都有一些牵强。

林东品认为，刑法145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中包含了“医用卫生材料”这一类，胶囊或许可以归为这一范畴。

华东政法大学教授刘宪权指出，胶囊属药品还是食品，需要相关主管部门给出一个明确的界定。

刘宪权认为，从一般理解而言，胶囊并非药品，也不全都作为药品的包装，因此，将其划入食品的范畴可能更为合适。由此，胶囊生产企业涉嫌生产、销售有毒有害食品罪。

笔者注意到，生产企业涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，最低可处五年以下有期徒刑或者拘役，最高可处死刑；而生产、销售不符合标准的卫生器材罪，最低可处三年以下有期徒刑或者拘役，最高可处无期徒刑。在量刑方面，生产、销售有毒有害食品罪更为严厉。

在此前的三聚氰胺奶粉事件中，曾有责任人被以危害公共安全罪定罪，这一罪名对于“毒胶囊”生产者是否同样适用？对此，刘宪权表示，铬超标胶囊的危害程度没有三聚氰胺奶粉重，不适合以危害公共安全罪来定论。危害公共安全罪中没有条款与胶囊事件相对应。

药企明知故犯

涉嫌生产、销售劣药罪

除铬超标胶囊的生产企业，牵扯进此次事件的还有 “毒胶囊”的使用者药品生产企业。目前， 9家药企13个产品铬含量涉嫌超标，其中不乏知名企业、大企业，但是直到现在，只有一部分企业进行了回应。

即便是有限的回应，药企也都极力开脱责任，把自己摆到 “受害者”的地位。比如涉事的修正药业声称，自己产品所选择的胶囊生产企业是资质齐全、符合国家标准的正规企业。修正还声称， “针对复检结果，将保留依法追究相关供应商责任的权利”。

一句 “所选择的胶囊生产企业是资质齐全、符合国家标准的正规企业”是否能将自身责任开脱得一干二净？药企难道不该有检测药品包装的责任吗？

据央视报道，那些铬超标的胶囊竟是为药企量身定做的，有药企为了追求利润，节省成本，竟弃用达标胶囊，主动选用铬超标胶囊。到底是无辜中招，还是明知故犯？

对此，刘宪权指出，要追究药品生产企业的责任，首先需要查清企业在使用这些胶囊之前，对其质量问题是否明知。

如果药企是在不知情的情况下使用了这些胶囊，其可能只需要承担一般的过失责任，上升不到犯罪的层面。但倘若药企在明知胶囊不合格，还使用不合格产品生产药品，则涉嫌生产、销售劣药罪。但具体量刑还要看后果的严重程度。

林东品同时指出，药企涉嫌生产、销售劣药罪，根据目前检测情况来看，铬超标胶囊确实会对人体产生一定的危害。根据刑法142条规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

林东品认为，相比之下，胶囊生产企业应当承担更重的责任。

监管责任要追究

但监管体制更值得反省

有报道指出，在此次涉案的9家公司中，四川蜀中制药的诺氟沙星和阿莫西林胶囊都是基本药物。按照国家基本药物制度，国家药监局对基本药物品种实行全部检测，这两个品种因何漏检，相关部门至今迟迟未作答复。

此外，涉案的生产胶囊企业大多是正规企业，上榜的13种药品也全是正规医药公司生产， “铬超标毒胶囊”几乎已是制药行业公开的秘密。然而问题还在于，点破这是一件 “皇帝新衣”的不是众多的监管部门，而是媒体。监管失职、失察的职能部门和相关官员，责任又该如何追究？

刘宪权表示，监管的责任必然是要追究的，如果有确实的证据可以证明监管者存在渎职、玩忽职守等情节，当然可以追究刑责，不过一般而言，从行政层面追责的可能性更大。

华东政法大学教授邹荣认为，事件曝光后，对监管部门的追责是必然的，但应具体情况具体分析，到底是从来没有监管过，是发现问题仍旧放任，还是在监管中存在漏洞让不法企业钻了空子？

邹荣表示，追究职能部门的责任并非最终的目的。 “为何此类事件总是媒体先曝光，拥有监管手段的政府部门却发现不了？现在已经到了要深刻反省目前监管体制的时候了。”邹荣说。

邹荣称，正如胶囊事件中，胶囊本身不是药，生产胶囊的企业可能是质监部门在管，而胶囊最终会被用作药品的包装，药品又由药监部门管。将社会事务拆解成了不同的环节，交由不同的部门管理，多头管理的方式必然容易产生职责不清的问题，监管难以无缝对接。再加上政府协调不力，才会导致此类事件频发。如果不改变目前的监管模式，即便此次的监管部门受到了处罚，依旧不能从源头解决问题。

此外，事件发生后，正是考验政府部门综合协调能力的时候，有关部门首先应该查清药品流向，对问题药品采取下架、召回等措施，还应对类似产品开展普查。

购得不合格药品

消费者可主张权利

对于买到问题药品的消费者，该如何向商家主张自己的权利？对此，贾明军律师指出，如果消费者发现自己购买的是不合格的药品，可以向药品的经销商或者药品生产厂家要求退货，但由于此次事件中的胶囊生产企业只是原材料的生产者，因此消费者难以向这些厂家主张权益。

除了退货外，消费者是否能够依据 《消费者权益保护法》主张 “退一赔一”？贾明军认为，药品消费更多地属于医患关系范畴，是否适用于消费者权益保护法中给出的 “为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”这一消费概念，还有待讨论。如果消费者认为，自己食用了不合格药品导致疾病产生，发生了医疗费用，那么消费者要提供相关的证据，来证明自己的疾病与不合格的药品有关，例如医疗事故鉴定机构给出的权威鉴定报告等。如果能证明其中有因果关系，则可以向药品销售者或生产者主张赔偿责任。