差价率管控的法律依据与困惑

2012年，对于医药企业来说，是不平静的一年。1月1日国家发改委《药品差比价规则》正式实施；2月8日，中国医药商业协会就拟于7月1日实施的《药品流通环节价格管理暂行办法》开始征求意见；3月6日，卫生部将半年前因征求意见而搁置的部门规章《抗菌药物临床应用管理办法》的实际内容以办公厅文件《全国抗菌药物临床应用专项整治活动的通知》的形式组织实施。

前两个事件标志着医疗体制改革历经“两票”、“三控”的实践探索和《药品价格管理办法》（征求意见稿）的制度准备后，已经不满足于最高零售价的管理，开始以立法的高度干预药品价格形成。后一个事件显示我国的卫生监管措施在立法程序遇到障碍时可以悄然换上政策的外衣继续前行。

《药品流通环节价格管理暂行办法》（以下简称《办法》）作为国务院发改委拟颁布的部门规章，立法依据是《中华人民共和国价格法》第三十条，“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。”结合《价格法》第三条“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”不难发现，药品差价率管控其实质是背离市场规律的，是一种国家权力对市场经济的行政干预措施，仅可以在“国家重要商品”范围内，在其“价格显著上涨时”组织实施。

可是，近年来，经过招标采购，一直走低的单品药价的现状是否能够构成价格“显著上涨”或者“有可能显著上涨”？“看病贵”这个板子打到药厂身上是不是弄错了对象？

差价率管控催生佣金制销售

《办法》首先要求药厂“按照公平、合法和诚实信用的原则”“自主确定出厂价格”，并报送国家发改委的价格信息平台备案，其次，通过限定药品批发环节和医疗机构零售环节的差价率控制销售加价，挤压流通环节的利益，最终实现遏制终端回扣的目的，从而解决“看病贵”这个顽症。

为执行《办法》所限定的较低的流通差价率，制药企业若要保持市场竞争力，须将大部分的成本和费用在出厂价开票前做出全面安排，此举意味着底价招商代理销售模式至少在形式上终结了。

新形势下，既往习惯于底价招商的工业企业如何担当起回归的销售业务？营销模式如何选择？销售队伍的建设和管理？营销财务的账目如何处理？这些都是制药企业应对变革需要解决的问题。

如果把终端销售比作灌溉山外的田地，那么，制药企业的出路不外乎两条，或者“开山修渠”，或者“借渠浇地”。

“开山修渠”，指的是招兵买马、组建营销队伍、设置办事处，这对于跨国公司和大型国企来说，并不陌生，而对于中小民营药厂，甚至境外上市的公司，不仅人力资源和日常运营的成本是巨大的，而且，销售队伍的管理、生态环境的熟悉、市场经验的积累，都无法一蹴而就，而长时间的销售停滞和回款等待，公司财务往往难以承受。

“借渠浇地”是指借别人的渠道实现自己的销售，实质内容仍为销售代理，只是结算方式须采取法律所许可的其他形式。目前，被业内广为认同的“佣金制销售”，是指代理人承担药品临床推广工作，根据约定以发票报销的形式从药厂获得佣金。

不同形态的佣金制销售主体的法律风险分析

佣金制销售替代底价招商的代理制后，首先变化的是合作双方的法律关系，由基于药品购销的买卖合同法律关系转化为基于劳务或服务的劳务合同关系或者服务合同关系，代理人的角色也由买卖货物的商人转化为按照合同约定提供商品促销服务的劳务提供者或服务提供商。比照医药行业的“研发外包”和“生产外包”，可称之为“销售外包CSO”（Contract Sales Organization）。

这里，以佣金制结算方式承担临床促销工作的市场主体，目前并没有严格资质的限制，既可以是公司，例如，药品经营公司、咨询顾问公司、培训公司、信息公司等，也可以是自然人、还可以是个体工商户、合伙企业等。虽然不同法律形态的市场主体所承担的临床促销工作几乎完全相同，但是，由于活动中的身份和名义不同、佣金费用支出的财务处理不同，营销活动所面临的法律风险也是差异显著的，下面我们分别阐述：

(一) 佣金制销售的主体是自然人时

首先，我们分析时，由于该自然人往往并不是制药企业的员工，与企业之间并没有事实或名义的劳动法律关系，但其对外开展促销活动时，无法以自然人本人的名义进行，又需要以药厂员工的名义进行，因此，可能会采取自印名片等形式，这种情况下制药企业所面临的法律风险是最大的，一般来说有四类：

第一，违法劳动用工法律风险

由于企业未与自然人身份的代理人签订劳动合同，未为其缴纳社保及工伤保险，一旦发生因公受伤，该自然人完全可以依据名片，进出制药企业工作机构的出入证，商业发货和进销存的记录单，以及各时段票据报销记录，收取佣金的记录等通过劳动仲裁，要求确认事实劳动合同，要求用人单位因未签订劳动合同，支付自实际用工次月至纠纷发生之时的应付工资的两倍赔偿，如果企业拿不出来应付工资的书面约定，则可采该地区上一年度职工平均工资标准，如果发生工伤，企业应比照工伤保险的标准给予赔偿。此类纠纷中，如果涉案的自然人人数众多，企业还可能受到劳动行政部门的基于拒不签订劳动合同的相应处罚。

第二，逃税罪刑事法律风险

《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。……扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报。”《中华人民共和国刑法》第二百零一条【逃税罪】“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。”

可见，企业把大量的佣金支付给个人的时候，并没有按税法要求代扣代缴个人所得税，因此，构成“逃税罪”。

第三，违反财务管理制度的行政法律风险

一般来说，制药企业在委托自然人承担临床促销的同时，势必要在依约支付佣金的同时，接受大量杂乱的票据作为财务记账的凭证，计入经营成本，一旦在引发劳动法律纠纷或者涉嫌逃税罪的调查时，必将暴露无遗，这时候，该制药企业主要面临的主要是违反财务制度的行政处罚，当然，如果是上市公司，还可能受到其他刑事责任的追究。

第四，商业贿赂类法律风险

药品购销领域向来是商业贿赂的重灾区，而行业潜规则渐渐为社会所共知。随着不断升级的医患纠纷和看病难看病贵的社会不满，医院的门诊和病房往往成为新闻媒体明察暗访的据点，一旦发生曝光事件，公司行为与个人行为其实是难以隔离开的。以制药企业名义促销的自然人轻而易举地就会把促销行为的法律风险转化为药厂的商业贿赂风险。

(二) 佣金制销售的主体是非医药经营资质的公司时

当佣金制销售的主体是公司时，尤其是非药品经营性质的普通社会咨询服务类公司时，可以与制药企业通过很多方式展开服务外包合作，例如，培训、会务、调研、回访、礼仪、艺术品欣赏等等，任何法律所不禁止的服务，企业都可以花钱去买。

由于双方的法律关系属于公司层面的外包服务合同法律关系，因此，只要利益安排合理，制度设置巧妙，可以较大限度地为制药企业避免劳动用工、商业贿赂和财务票据的法律风险，而这部分风险其实并不是不存在，只是通过合法合理的商业交易的方式，转移给了佣金销售制的代理服务商。至于这类销售外包型服务公司如何规避承接下来的法律风险，将可能因为经营范围的灵活多样以及不再受GSP监管等原因，变幻出较多的方式和方法。

这样公司制设置的不足通常是代理服务公司的税负所导致实际竞争力不足，一般来说，可通过设立若干家小微企业或享受其他税收优惠政策来弥补。

(三) 佣金制销售的主体是个体工商户或合伙企业时

个体工商户或合伙企业作为经营的市场主体时，最大的优点是没有企业所得税，只需要缴纳所分红利的个人所得税即可，因此，如果承担佣金制结算的临床促销代理机构是个体工商户或者合伙企业时，制药企业的法律风险也是相对较低的，诸如，工作人员身份冒用所带来的劳动法律风险，佣金支付的逃税形式风险，票据处理的财务风险大体都可以避免，只是，人员规模、经营范围和无限责任等有可能成为未来业务发展的障碍。

佣金制销售，路在何方？

《办法》如果能全面实施，不但可以终结底价招商代理时代，杜绝市场低价交易行为，全面扭转医药产业不良社会评价，还可以在商业市场资源的整合和工业营销管理能力的提升的过程中，催生或转型一批通过承担临床促销工作获取佣金报酬的服务提供者，当然，由于组织形式多样，经营过程中的法律风险也是难以控制的。

如果能通过公司或者合伙的组织形式，将这些熟悉医疗机构市场前沿，擅长学术推广沟通技巧的专业人士以劳动用工关系聘用或合伙人的形式吸纳，那么，不仅可以依法规范商业行为，还可以控制营销活动中的法律风险；如果能经过一系列法律、财务和战略的制度设计，例如协议安排、互持股权等，保证合作双方合理分享现实利益，适当安排未来利益，那么，这样的佣金制销售外包服务公司一定会以积极性和创造力回报药厂，他们的员工将以优雅的、合法的和受人尊敬的身份，活跃在医院和药厂之间，将营销培训、市场研究、客户回访、销售评估、专业会议、信息咨询等服务内容带给医生，把相关费用合理合法地镶嵌到制药企业的业务流程或管理成本中，实现社会专业分工的精细化对接。这样的公司虽然没有或许也不需要药品经营方面的牌照，但是，他们以灵活、高效引领行业发展，也许其高成长性会成为未来资本市场关注和追捧的新亮点。

[作者简介] 姚岚，北京市大成律师事务所合伙人，中国医药企业管理协会法律工作部专家律师。